낙태죄 사건
[2017헌바127 형법 제269조 제1항 등 위헌소원)
═════════ [ 공 개 변 론 ] ═════════
헌법재판소는 2018년 5월 24일 대심판정에서 2017. 2. 8. 접수된 2017헌바127 형법 제269조 제1항 등 위헌소원 사건에 대해 변론을 열 예정이다.
이 사건은 부녀의 낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항 및 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분이 각각 임부의 자기결정권을 침해하는지 여부 등이 쟁점인 사건으로, 헌법재판소는 이해관계인 및 참고인의 진술을 들은 뒤 위 조항들의 위헌 여부를 판단할 계획이다.
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사건개요
○ 청구인은 산부인과 의사로서, 2013. 11. 1.경부터 2015. 7. 3.경까지 69회에 걸쳐 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하였다는 등의 범죄사실(업무상승낙낙태 등)로 기소되었다.
○ 청구인은 제1심 재판 계속 중, 형법 제269조 제1항, 제270조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자, 2017. 2. 8. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

심판대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’), 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하‘의사낙태죄 조항’)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제269조(낙태) ① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) ① 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.

[주요 관련조항]
모자보건법(2009. 1. 7. 법률 제9333호로 개정된 것)
제14조(인공임신중절수술의 허용한계) ① 의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에만 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다.
1. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우
2. 본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우
3. 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우
5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해
칠 우려가 있는 경우

모자보건법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21618호로 개정된 것)
제15조(인공임신중절수술의 허용한계) ① 법 제14조에 따른 인공임신중절수술은 임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다.

청구인의 주장요지

1. 자기낙태죄 조항
○ 태아는 그 생존과 성장을 전적으로 모체에 의존하므로 태아가 모(母)와 별개의 생명체로서 모(母)와 동등한 수준의 생명이라고 볼 수 없다. 따라서 태아는 생명권의 주체가 될 수 없다.
○ 자기낙태죄 조항은 여성이 임신·출산을 할 것인지 여부와 그 시기 등을 결정할 자유를 제한하여 여성의 자기운명결정권을 침해하고, 임신 초기에 안전한 임신중절 수술을 받지 못하게 하여 임부의 건강권을 침해한다. 또한 원치 않는 임신의 유지와 출산을 강제하여 임부의 생물학적, 정신적 건강을 훼손함으로써 신체의 완전성에 관한 권리와 모성을 보호받을 권리를 침해하고, 원치 않는 임신 및 출산에 대한 부담을 여성에게만 부과하므로 평등권을 침해한다.
○ 낙태를 처벌하는지 여부는 임신중단의 결정에 영향을 미치지 못하고, 현실적으로 낙태에 대한 처벌이 거의 이루어지지 않으므로, 자기낙태죄 조항은 태아의 생명, 임부의 생명과 신체를 보호하기 위한 적절한 수단이 될 수 없다. 임신초기의 낙태를 포함한 모든 낙태를 일률적으로 처벌하고 있고, 모자보건법에 규정된 처벌의 예외도 그 범위가 지나치게 좁으므로, 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 임부의 자기결정권 등을 침해한다.

2. 의사낙태죄 조항
○ 일반인에 의한 낙태는 의사에 의한 낙태보다 더 위험하고 불법성이 큼에도 불구하고 의사에 의한 낙태를 가중처벌하는 의사낙태죄 조항은 평등원칙에 위반되고, 의사의 직업의 자유를 침해한다.

법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유
○ 헌법재판소는 이미 형법 제270조 제1항 및 그 판단의 전제가 되는 형법 제269조 제1항(자기낙태죄 조항)이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였고, 위조항들이 헌법에 위반된다고 볼 만한 사정변경이 생겼다고 보이지 아니한다.

이해관계인 법무부장관의 의견요지

1. 자기낙태죄 조항
○ 태아는 모(母)와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로, 태아에게도 생명권이 인정된다. 태아의 생명권의 보호 정도는 그 성장 단계나 모체 밖으로 나왔는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없고, 모든 태아에게는 동일한 생명권의 주체성이 부여된다고 봄이 타당하다.
○ 태아의 생명보호는 매우 중요한 공익이고, 낙태의 급격한 증가를 막기 위해서는 형사처벌이 불가피하다. 불가피한 사정이 있는 경우에는 모자보건법에 따라 예외적으로 낙태시술이 가능하다.
○ 낙태를 어느 범위에서 예외적으로 허용할 것인지는 우리 사회 전체가 합의를 도출해야 할 문제로서 입법재량이 인정되는 영역이다. 의학의 발전으로 모체를 떠난 태아의 생존 가능성이 증가하고 있으므로 임신 초기의 낙태를 전면 허용하는 것은 부당하고, 사회적․경제적 사유로 인한 낙태를 허용한다면 사실상 대
부분의 낙태를 허용하는 것과 다를 바 없으므로 그 역시 부당하다.
○ 따라서 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 반하여 임부의 자기결정권을 침해하지 아니한다.

2. 의사낙태죄 조항
○ 낙태시술의 대부분은 의사 등이 행하고, 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 낙태 시술을 하는 경우 비난가능성이 일반인보다 훨씬 크다는 점을 고려할 때, 의사낙태죄 조항 역시 헌법에 위배되지 아니한다.

주요 쟁점
○ ① 부녀의 낙태를 처벌하는 자기낙태죄 조항 및 ② 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 의사낙태죄 조항이, 각각 임부의 자기결정권 등을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부

청구인 및 이해관계인
○ 청구인 : 정○○ (대리인 변호사 강남석, 차혜령, 천지선, 류민희, 최현정, 이소아, 김광재, 법무법인 지향 담당변호사 김수정, 법무법인 덕수 

담당변호사 박수진)
○ 이해관계인 : 법무부장관 (대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영, 김영두, 최호진, 정상수, 부효준)
○ 참고인 : 산부인과 전문의, 인도주의실천의사협의회 이사 고경심(청구인측)
이화여자대학교 법학전문대학원 교수 정현미(이해관계인측)

참고인 의견요지
1. 인도주의실천의사협의회 이사 고경심(청구인측)의 의견요지
○ 낙태의 처벌은 낙태를 근절하는 효과는 없고 오히려 안전하지 않은 낙태로 이어져 여성에게 건강상의 문제를 발생시킬 위험이 크다.
○ 낙태를 처벌함에 따라 낙태에 대한 올바른 정보가 제공되지 않고 적절한 의료서비스가 제공되지 않아, 특히 십대 청소년 여성, 장애인 여성, 경제 취약계층 여성 등 사회적 약자에게 건강상의 위해 및 존엄성의 위협을 줄 우려가 크다.
○ 낙태를 비범죄화함으로써 안전한 낙태방법이 도입되고 의료인의 교육·훈련이 가능해지므로, 낙태 비범죄화는 여성의 건강 및 모성 보호를 위해서 필요하다.

2. 이화여자대학교 법학전문대학원 교수 정현미(이해관계인측)의 의견요지
○ 낙태 자체를 원칙적으로 금지하는 것은 거의 모든 입법례에서 공통적이며, 낙태의 자유는 예외적인 허용한계를 통해서 결정되므로, 낙태를 처벌하는 자기낙태죄 조항 자체는 위헌이라고 볼 수 없다.
○ 그러나 낙태의 예외적인 허용한계를 규정하고 있는 모자보건법 제14조는 그 허용범위가 지나치게 좁으므로, 사회적·경제적 적응사유를 추가하거나 임신 초기(임신 12주 이내)의 낙태를 허용하는 등 허용한계의 확대가 필요하다.

참고 - 헌법재판소의 선례
○ 헌법재판소는 2012. 8. 23. 재판관 4(합헌) : 4(위헌)의 의견으로, 자기낙태죄 조항 및 형법 제270조 제1항 중 ‘조산사’에 관한 부분(이하 ‘조산사낙태죄 조항’)에 대해 합헌 결정을 하였다(2010헌바402).

1. 법정의견(합헌의견) 요지
가. 자기낙태죄 조항의 위헌 여부
○ 태아는 성장 상태와 관계없이 생명권의 주체로서 보호를 받아야 하므로, 임신 후 몇 주가 경과하였는지를 기준으로 보호 정도를 달리할 것은 아님
○ 만일 낙태를 처벌하지 않는다면 현재보다 훨씬 더 낙태가 만연하게 될 것임
○ 입법자는 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우 등 불가피한 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있음
○ 따라서 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태나 사회적·경제적 사유에 의한 낙태를 허용하고 있지 아니한 것이 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 보기 어려우므로, 자기낙태죄 조항은 헌법에 위반되지 아니함
나. 조산사낙태죄 조항의 위헌 여부
○ 태아의 생명을 보호해야 하는 의료업무종사자가 낙태 시술을 하는 경우 비난가능성이 크므로, 조산사낙태죄 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되거나, 형벌체계상의 균형에 반하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없음

2. 반대의견(위헌의견) 요지
가. 자기낙태죄 조항의 위헌 여부
○ 태아는 생명의 유지와 성장을 전적으로 모체에 의존하고 있는 불완전한 생명이며, 임신과 출산은 모(母)의 책임 하에 대부분이 이루어지므로, 임신기간 중 일정 시점까지는 임부의 자기결정권을 존중해 줄 필요가 있음
○ 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 생명의 발달단계에 따라 보호정도나 보호수단을 달리하는 것은 불가능하지 않음
○ 의학계에서는 임신 12주까지의 태아는 고통을 느끼지 못한다고 하고, 임신 초기의 낙태는 합병증 및 모성사망률이 현저히 낮음. 낙태 처벌규정이 거의 사문화되어 낙태의 근절에 기여를 하지 못하고 있으며, 오히려 불법낙태로 임부의 건강이나 생명에 위험이 초래되는 사태가 빈발하고 있으므로, 적어도 임신 초
기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 필요성이 있음
○ 그런데 자기낙태죄 조항은 임신 초기(임신 12주 이내)의 낙태까지 전면적, 일률적으로 금지하고 처벌하고 있으므로, 침해의 최소성 원칙 및 법익균형성의 원칙에 위배하여 임부의 자기결정권을 침해함
나. 조산사낙태죄 조항의 위헌 여부
○ 자기낙태죄 조항이 임신 초기의 낙태까지 처벌하고 있다는 점에서 위헌이므로, 임신 초기 임부의 촉탁·승낙을 받아 낙태시술을 한 조산사를 처벌하는 조산사 낙태죄 조항도 위 범위 내에서 위헌임.